Sentenza n. 218/2021

Dati del provvedimento

Organo

Corte costituzionale

Provvedimento

Sentenza

Numero

218/2021

Data di deposito

23 novembre 2021

Data di decisione

5 ottobre 2021

Esito

Illegittimità costituzionale

Tipo di giudizio

GIUDIZIO DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE IN VIA INCIDENTALE

Relatore

Daria de Pretis

Presidente

CORAGGIO

ECLI

ECLI:IT:COST:2021:218

Norme oggetto del giudizio

• art. 1, comma 1, lett. iii), legge n. 11 del 28 gennaio 2016
• art. 177, comma 1, decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016
• art. 177, comma 2, decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016
• art. 177, comma 3, decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016

Parametri

• art. 23, legge n. 87 del 11 marzo 1953
• art. 41, comma 1, Costituzione
• art. 3, comma 2, Costituzione
• art. 27, legge n. 87 del 11 marzo 1953

Massime

Massima n. 44286

La possibilità che la Corte costituzionale sollevi in via incidentale una questione davanti a sé si dà solo allorché dubiti della legittimità costituzionale di una norma, diversa da quella impugnata, che sia chiamata necessariamente ad applicare nell'iter logico per arrivare alla decisione sulla questione che le è stata sottoposta: in altri termini, si deve trattare di una questione che si presenti pregiudiziale alla definizione della questione principale e strumentale rispetto alla decisione da emanare. ( Precedente: S. 24/2018 - mass. 39813 ). Laddove la questione per cui è richiesta l'autorimessione ha per oggetto la stessa norma denunciata dal rimettente, in quanto ritenuta lesiva di parametri diversi da quelli indicati nell'ordinanza di rimessione, deve escludersi la sussistenza del nesso di pregiudizialità che consente alla Corte costituzionale di sollevare davanti a sé una questione in via incidentale. ( Precedente: S. 203/2021 - mass. 44260 ).

Massima n. 44287

La forma della sentenza non definitiva, in luogo dell'ordinanza, quale atto di promovimento del giudizio di legittimità costituzionale, non inficia di per sé l'ammissibilità delle questioni con essa proposte. Alla sentenza non definitiva può essere, infatti, riconosciuto, sul piano sostanziale, il carattere dell'ordinanza di rimessione, sempre che il giudice a quo abbia disposto, in conformità a quanto previsto dall'art. 23 della legge n. 87 del 1953, la sospensione del procedimento principale e la trasmissione del fascicolo alla cancelleria della Corte costituzionale, dopo aver valutato la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione. ( Precedenti: S. 112/2021 - mass. 44154; S. 153/2020 - mass. 43407 ).

Massima n. 44288

Il limite insuperabile alle restrizioni della libertà di iniziativa economica privata sta nell'arbitrarietà e nell'incongruenza - e quindi nell'irragionevolezza - delle misure restrittive adottate per assicurare l'utilità sociale. Non è infatti configurabile una lesione della libertà d'iniziativa economica allorché l'apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all'utilità sociale, oltre, ovviamente, alla protezione di valori primari attinenti alla persona umana, ai sensi dell'art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l'individuazione dell'utilità sociale non appaia arbitraria e, per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue. ( Precedente: S. 56/2015 - mass. 38312 ). La libertà di iniziativa economica garantita dall'art. 41 Cost. - da leggere oggi anche alla luce dei Trattati e, in generale, del diritto dell'Unione europea - può essere limitata in nome della tutela della concorrenza, la quale, in quanto funzionale al libero esplicarsi dell'attività di impresa, trova nella medesima previsione il suo fondamento costituzionale. ( Precedenti: S. 129/2021 - mass. 43981; S. 7/2021 - mass. 43554; S. 168/2020 - mass. 42606 ). La libera iniziativa economica e i limiti al suo esercizio devono costituire oggetto, nel quadro della garanzia offerta dall'art. 41 Cost. - considerato sia nel suo primo comma, espressamente individuato dal rimettente come parametro di legittimità costituzionale, sia nei due commi successivi che, della invocata libertà, definiscono portata e limiti -, di una complessa operazione di bilanciamento. In essa vengono in evidenza, per un verso, il contesto sociale ed economico di riferimento e le esigenze generali del mercato in cui si realizza la libertà di impresa, e, per altro verso, le legittime aspettative degli operatori, in particolare quando essi abbiano dato avvio, sulla base di investimenti e di programmi, a un'attività imprenditoriale in corso di svolgimento. Al riguardo, uno degli aspetti caratterizzanti della libertà di iniziativa economica è costituito dalla possibilità di scelta spettante all'imprenditore: scelta dell'attività da svolgere, delle modalità di reperimento dei capitali, delle forme di organizzazione della stessa attività, dei sistemi di gestione di quest'ultima e delle tipologie di corrispettivo. Pertanto, la libertà d'impresa non può subire, nemmeno in ragione del doveroso obiettivo di piena realizzazione dei principi della concorrenza, interventi che ne determinino un radicale svuotamento, come avverrebbe nel caso di un completo sacrificio della facoltà dell'imprenditore di compiere le scelte organizzative che costituiscono tipico oggetto della stessa attività d'impresa. La garanzia posta nel primo comma dell'art. 41 Cost., nell'ambito circoscritto dai successivi due capoversi, riguarda non soltanto la fase iniziale di scelta dell'attività, ma anche i successivi momenti del suo svolgimento; poiché ogni limite posto all'autonomia contrattuale in materia commerciale si risolve in un limite all'iniziativa economica, esso è legittimo solo se preordinato al raggiungimento degli scopi previsti o consentiti dalla Costituzione. ( Precedente: S. 30/1965 - mass. 2338 ).

Massima n. 44289

Il legislatore, nel bilanciamento operato fra diritti di pari rilievo, deve preferire il "mezzo più mite" fra quelli idonei a raggiungere lo scopo, scegliendo, fra i vari strumenti a disposizione, quello che determina il sacrificio minore. ( Precedenti: S. 202/2021 - mass. 44250; S. 119/2020 - mass. 43479; S. 179/2019 - mass. 42813 ).

Massima n. 44290

È dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3, primo comma, e 41, primo comma, Cost. l'art. 1, comma 1, lett. iii ), della legge n. 11 del 2016 e l'art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che obbligano i titolari delle concessioni già in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, a esternalizzare, mediante affidamenti a terzi con procedura di evidenza pubblica, l'80% dei contratti di lavori, servizi e forniture, relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro, nonché di realizzare la restante parte di tali attività tramite società in house o società controllate o collegate ovvero operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Le disposizioni censurate dal Consiglio di Stato pongono vincoli alla piena esplicazione della libertà di iniziativa economica; se, infatti, legittimamente, in base a quanto previsto all'art. 41 Cost., il legislatore può intervenire a limitare e conformare la libertà d'impresa in funzione di tutela della concorrenza - nello specifico ponendo rimedio ex post al vulnus conseguente a passati affidamenti diretti avvenuti al di fuori delle regole del mercato - il perseguimento di tale finalità incontra pur sempre il limite della ragionevolezza e della necessaria considerazione di tutti gli interessi coinvolti. Al contrario, l'obbligo censurato costituisce una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito, in quanto tale lesiva della libertà di iniziativa economica, in violazione anche di un relativo affidamento nella stabilità del rapporto instaurato con il concedente. L'irragionevolezza si collega innanzitutto alle dimensioni del suo oggetto, perché la parte più grande delle attività concesse deve essere appaltata a terzi e la modesta percentuale restante non può comunque essere compiuta direttamente, trasformando così l'imprenditore concessionario in una stazione appaltante. Né vale in proposito osservare che resterebbero comunque garantiti i profitti della concessione, giacché, anche a prescindere da ogni considerazione di merito al riguardo, è evidente che la garanzia della libertà di impresa non investe soltanto la prospettiva del profitto ma attiene anche, e ancor prima, alla libertà di scegliere le attività da intraprendere e le modalità del loro svolgimento.

Massima n. 44291

Le disposizioni che integrano la normativa dichiarata costituzionalmente illegittima, costituendo un insieme organico, espressivo di una logica unitaria, ne devono pertanto seguire la stessa sorte. (Nel caso di specie, è dichiarato, in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 della legge n. 87 del 1953, l'illegittimità costituzionale dell'art. 177, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, in materia di concessioni di appalti pubblici, rispettivamente fissano il termine per l'adeguamento delle concessioni a quanto previsto dal comma 1 e disciplinano la verifica del rispetto dei limiti di cui al predetto comma 1, dichiarato costituzionalmente illegittimo).

Per questi motivi

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e dell'art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l'illegittimità costituzionale dell'art. 177, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 ottobre 2021.

F.to:

Giancarlo CORAGGIO, Presidente

Daria de PRETIS, Redattrice

Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria

Depositata in Cancelleria il 23 novembre 2021.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: Roberto MILANA

Allegato:Ordinanza letta all'udienza del 5 ottobre 2021ORDINANZAVisti gli atti relativi al giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e dell'art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), promosso con sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, sezione quinta, del 19 agosto 2020 (r. o. n. 166 del 2020).Rilevato che nel giudizio sono intervenuti ad adiuvandum, con distinti atti, e-distribuzione spa e l'Associazione italiana società concessionarie autostrade e trafori (AISCAT);che e-distribuzione spa espone: di essere concessionaria del servizio pubblico di distribuzione di energia elettrica su gran parte del territorio nazionale; di aver partecipato alla consultazione indetta dall'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) per l'adozione delle linee guida di attuazione del censurato art. 177; di essere destinataria di queste ultime e di averle impugnate dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con ricorso dichiarato inammissibile;che AISCAT espone: di essere un'associazione delle società concessionarie nell'ambito delle autostrade e dei trafori; di aver impugnato le anzidette linee guida dinanzi al TAR Lazio con ricorso dichiarato inammissibile; di aver proposto appello avverso questa decisione dinanzi al Consiglio di Stato, che ha sospeso il giudizio in attesa del pronunciamento di questa Corte sulle odierne questioni di legittimità costituzionale;che, per tali ragioni, entrambe le intervenienti assumono di essere legittimate ad intervenire, in quanto portatrici di un interesse immediato e diretto al rapporto sostanziale dedotto in giudizio.Considerato che l'art. 4, comma 7, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale stabilisce che «[n]ei giudizi in via incidentale possono intervenire i titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio»; e che tale disposizione recepisce la costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenze n. 128 e n. 46 del 2021; ordinanza allegata alla sentenza n. 180 del 2021), secondo cui la partecipazione al giudizio incidentale di legittimità costituzionale è circoscritta, di norma, alle parti del giudizio a quo, oltre che al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale (artt. 3 e 4 delle Norme integrative);che, pertanto, l'incidenza sulla posizione soggettiva dell'interveniente deve derivare non già, come per tutte le altre situazioni sostanziali disciplinate dalla disposizione denunciata, dalla pronuncia di questa Corte sulla legittimità costituzionale della legge stessa, ma dall'immediato effetto che detta pronuncia produce sul rapporto sostanziale oggetto del giudizio a quo (ex multis, sentenze n. 46 del 2021, n. 98 del 2019 e n. 345 del 2005);che, nel caso in esame, gli intervenienti non sono titolari di un interesse direttamente riconducibile all'oggetto del giudizio principale, bensì di un interesse riflesso all'accoglimento della questione;che, pertanto, gli interventi di e-distribuzione spa e dell'Associazione italiana società concessionarie autostrade e trafori (AISCAT) devono essere dichiarati inammissibili.Per Questi MotiviLA CORTE COSTITUZIONALEdichiara inammissibili gli interventi di e-distribuzione spa e dell'Associazione italiana società concessionarie autostrade e trafori (AISCAT).F.to: Giancarlo Coraggio, Presidente

Testo integrale

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