Art. 5 — Principi di buona fede e di tutela dell'affidamento
Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento.
Nell'ambito del procedimento di gara, anche prima dell'aggiudicazione, sussiste un affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.
In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l'affidamento non si considera incolpevole se l'illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi in cui non spetta l'aggiudicazione, il danno da lesione dell'affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall'interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell'operatore economico.
Ai fini dell'azione di rivalsa della stazione appaltante o dell'ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell'operatore economico che ha conseguito l'aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito.
Spiegazione
Durante una gara, amministrazione e concorrenti devono comportarsi correttamente e non creare aspettative ingannevoli. Anche prima dell’aggiudicazione, un concorrente può fare affidamento sul fatto che la gara sia gestita legittimamente e con correttezza. Se l’aggiudicazione viene annullata, il concorrente che avrebbe dovuto vincere non è considerato incolpevole quando l’errore era riconoscibile usando la diligenza professionale richiesta. Se non aveva diritto all’aggiudicazione, può ottenere soltanto il risarcimento delle perdite economiche concrete e dimostrate causate dal comportamento scorretto. L’impresa che ha ottenuto l’aggiudicazione grazie a una condotta illecita può essere chiamata a rispondere insieme all’amministrazione verso il concorrente escluso.
Perché esiste questa norma
La norma tutela la correttezza nei rapporti tra amministrazione e partecipanti e protegge le aspettative ragionevoli create durante la gara. Al tempo stesso evita risarcimenti automatici o fondati su errori facilmente riconoscibili e consente di attribuire responsabilità anche all’impresa che abbia contribuito illecitamente all’aggiudicazione.
Domande frequenti
Posso fare affidamento sulla correttezza della gara anche prima che sia scelto il vincitore?
Sì. La norma riconosce che anche durante la procedura, prima dell’aggiudicazione, il concorrente può confidare nel legittimo esercizio dei poteri e nella correttezza dell’amministrazione.
Se vinco e poi l’aggiudicazione viene annullata, ho sempre diritto a un risarcimento?
No. L’affidamento non è considerato incolpevole se l’illegittimità era facilmente riconoscibile applicando la diligenza professionale richiesta ai concorrenti.
Se non avrei comunque vinto la gara, posso chiedere i guadagni che speravo di ottenere?
Non in quanto tali. Il risarcimento è limitato alle perdite economiche effettivamente subite e provate, causate dal comportamento scorretto nelle scelte contrattuali dell’impresa.
L’annullamento dell’aggiudicazione può avvenire solo se un altro concorrente fa ricorso?
No. La norma considera sia l’annullamento conseguente al ricorso di terzi sia quello disposto dall’amministrazione in autotutela.
Se l’impresa vincitrice ha ottenuto l’appalto con una condotta illecita, risponde solo l’amministrazione?
Non necessariamente. Se l’amministrazione è condannata a risarcire il concorrente escluso, resta ferma anche la possibile responsabilità dell’impresa che ha conseguito l’aggiudicazione con condotta illecita.